¿Cómo redactar una cláusula arbitral? 

PATOLOGÍAS EN LAS CLÁUSULAS ARBITRALES: PROBLEMAS EVITABLES (COSTA RICA)

 

Los gerentes se emocionan cuando reconocen sus huellas en él ("Yo hice esa cláusula!!!")

Se escudan en ellos frente a sus directivas ("Tranquilos señores Directores, eso lo pusimos en el contrato. Eso también")

Los usan para redactar correos amenazantes ("Le solicito que de conformidad con la cláusula 4.4.5 del contrato ....")

Los gerentes los celebran. ("Otra ronda más, estamos celebrando que firmamos ese contrato")

Ahhhh los contratos...

el instrumento jurídico por excelencia en el tráfico mercantil que ha llegado a esa privilegiada  posición por la promesa de ser ley entre las partes.

 Lo cual da la confianza que lo establecido en el contrato, será obligatorio para quien lo firme...

 ¿O no?  

ALGUNOS PROBLEMAS USUALES

Para responder, si será posible (o no) obligar a una parte a cumplir el contrato, se requiere llegar a las secciones finales en donde usualmente están las cláusulas de "resolución de conflictos".

Es curioso que en unas cuantas lineas que conformen una cláusula arbitral (que pueden llegar a ser tan cortas como "Todos los conflictos serán resueltos por arbitraje") dependa la exigibilidad de millones de dólares detallados en decenas de página, anexos, calendarios de cumplimiento y explicaciones.

Hay cláusulas confusas, por no tener claros los conceptos. Arbitraje no es lo mismo que mediación, ni conciliación, ni mucho menos negociación. Arbitraje a diferencia de cualquier otro método, tiene fuerza de cosa juzgada, al igual que una sentencia judicial. No es lo mismo, en cuanto a los efectos jurídicos concierne, que una cláusula diga "Todas las disputas serán resueltas por conciliación" a una que señale "Todas las disputas serán resueltas por arbitraje" 

Otras cláusulas que se quedan cortas en la redacción. El concepto del "alcance" de una cláusula arbitral, así pueden existir cláusulas extensas ("todas las disputas que surjas del contrato") así como pueden existir cláusulas con un alcance específico que no permitirá llevar al ring arbitral todas las disputas, sino únicamente algunas específicas ("las disputas que surjan únicamente de los conflictos de interpretación de la cláusula I).

Hay cláusulas problemáticas, que no definen reglas, ni procedimientos, ni leyes aplicables (son 4 leyes que por lo menos deben interesar en un árbitraje: ley de la cláusula arbitral, ley de fondo, ley del proceso arbitral, ley de ejecución del laudo) que entre más internacional sea el contrato; más complicado es el asunto.

También existen las cláusulas inventivas, porque se inventan cualquier cantidad de procedimientos, complicando el proceso arbitral de manera innecesaria. En algunos casos hasta yendo en contra del proceso arbitral mismo.

La creatividad sale a relucir con el nombramiento de autoridades nominadoras ("los árbitros serán nombrados por el presidente de la República") que pueden poner en riesgo la posibilidad de iniciar el arbitraje, en caso que esa autoridad nominadora se rehuse a designar un árbitro.

Hasta cláusulas que se casan con un árbitro detallando nombre y apellido ("El árbitro será Harvey King") y cuando se presenta la disputa no aceptan el nombramiento, ¿Qué hacer en ese caso? ¿Se frustra el arbitraje?. Depende.

Los inventos pueden ser tan grandes, al punto de nombrar instituciones inexistentes ("el arbitraje será llevado a cabo bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Consultores profesionales") que pueden poner en tela de juicio si realmente existió una voluntad a arbitrar. No hay que olvidar que la piedra angular del arbitraje es el consentimiento.

También hay cláusulas arbitrales que ignoran que el contrato es parte de un grupo de contratos, lo cual puede resultar en cláusulas incompatibles por señalar una multitud de instituciones arbitrales; así puede existir un contrato con referencia la ICC; otro sin cláusula arbitral y un tercero haciendo mención a la SCC. ¿Qué ocurre cuando hay conflictos del primer contrato y segundo contrato? ¿Se pueden acumular los reclamos? ¿O hay materias excluidas del arbitraje?   

En definitiva, una pequeña cláusula como la de resolución de controversias puede marcar la diferencia entre poder exigir las obligaciones contractuales o no.

¿QUÉ SE PUEDE HACER PARA EVITAR ESTOS PROBLEMAS? 

Primero que nada, estudiar. Entender qué es arbitraje y cuál es la diferencia, una aproximación puede encontrarla en una artículo académico que escribí en el 2014 en este enlace. 

Establecer políticas claras de cómo redactar los contratos de determinada cuantía  (el arbitraje, no es pomada canaria para solucionar todo tipo de problemas) definiendo cuándo redactar cláusulas arbitrales y cuándo no.

Entender la estructura de costos de un arbitraje.

Estas políticas debería por lo menos contener:

  • Instituciones arbitrales que están permitidas.
  • Número de árbitros.
  • Ley de fondo aplicable.
  • Normativa de la International Bar Association en práctica de prueba, conflicto de intereses de árbitros y de representación de partes.
  • Partes que estarán vinculadas.
  • Capacidad de los árbitros de dictar medidas cautelares. Sobre medidas cautelares puede leer este enlace.  

 

¿CÓMO SE SI TENGO RIESGOS LEGALES DE NO PODER DEMANDAR?

Consulte un experto que le de soluciones prácticas para implementar de manera inmediata; ya sea mediante modificaciones contractuales o bien por medio de estrategias para hacerlo por medio de comunicación entre las partes, y lograr una modificación tácita del contrato. 


Voluntad de someterse a arbitraje 

Lo primero es definir de manera expresa y que no genere dudas que las partes renuncian la jurisdicción ordinaria para someterse a arbitraje, la voluntad es la piedra angular del arbitraje y muchos problemas se generan por redactar una cláusula de manera opcional ("las partes podrán someter a arbitraje")  cuando debe existir una intención de resolver de manera definitiva sus conflictos por medio de arbitraje:

"ARBITRAJE. ... serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje."

Alcance

El siguiente paso, es definir el alcance ¿Cuáles disputas serán resueltas por arbitraje? esta es una de las maravillas de arbitraje porque las partes son el sastre del proceso y pueden definir si todas o solo algunas deban ser llevadas a arbitraje. Veamos algunos ejemplos

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje."

"ARBITRAJE. Únicamente las disputas que surjan de la cláusula 4 de este contrato serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje."

Así vemos como en esas dos redacciones un alcance diferente, mucho más específico y uno amplio para cubrir todos los reclamos. Es importante hacer énfasis que dejar el arbitraje como algo opcional, es la clave para no poder ejecutar esa cláusula arbitral.

Con estos dos elementos ya se puede llevar a cabo un arbitraje. Pero se dificulta de manera innecesaria, por la falta de claridad de otros elementos opcionales que deberán construirse de manera interpretativa, tomando en cuenta los puntos de conexión del contrato con la nacionalidad de las partes, lugar de contratación y dónde se ejecutan las obligaciones principales. Por ello, es más fácil definirlos de antemano. 

conexión a otros contratos

Ampliemos un poco el alcance de nuestra cláusula arbitral:  

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje." 

El problema que puede surgir es que se creen cláusulas incompatibles y tengan arbitrajes que no pueden acumularse en un solo proceso lo cual se traduce en más gastos y un riegos de tener decisiones contradictorias. Por eso hay que tener mucho cuidado, realmente se está jugando con fuego. 

arbitraje institucional o ad-hoc

Entre elegir un arbitraje auto administrador (ad-hoc) o bien uno institucional, es decir administrado por una institución especializado por arbitraje; en mi opinión, es siempre mejor apoyarse de una institución de prestigio, que tenga un tiempo considerable en el mercado para que tenga garantía que no desaparecerá de la noche a la mañana:

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje. El arbitraje será resuelto bajo las reglas arbitrales del Centro de Arbitraje XYZ.

Es importante tomar en cuenta que los centros de arbitraje están constantemente actualización de sus reglamentos arbitrales (así como sus tarifas) por lo que es importante definir cuál reglamento quiere aplicar para resolver el conflicto. En Costa Rica los centros de arbitraje más populares son el CICA de AMCHAM, CCA de la Cámara de Comercio e Industria, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, y el Colegio de Abogados. A nivel internacional es la ICC, SCC, AAA. Mientras que a nivel latinoamericano suena mucho la Cámara de Comercio de Lima

ley aplicable

Este es posiblemente uno de los temas más pantanosos en arbitraje que puede generar discusiones interminables alrededor de cuál es la ley aplicable en una disputa compleja, la cual puede definirse de una manera simple. 

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje. El arbitraje será resuelto bajo las reglas arbitrales del Centro de Arbitraje XYZ. La ley aplicable será la de Costa Rica tanto para aspectos de la formación de la voluntad como para el fondo.

Número de árbitros y su forma de designarlos,

Otra característica opcional es la definición del número de árbitros, ante silencio, está el carácter supletorio de la ley o bien el reglamento arbitral. La forma de designarlos es un aspecto vital el cual debe respetarse el derecho de igualdad de las partes, so pena de nulidad del laudo arbitral.

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje. El arbitraje será resuelto bajo las reglas arbitrales del Centro de Arbitraje XYZ. La ley aplicable será la de Costa Rica tanto para aspectos de la formación de la voluntad como para el fondo. El número de árbitros serán tres y serán elegidos conforme el reglamento arbitral correspondiente.

El mejor consejo es no ponerse creativo en la forma de designar a los árbitros, para evitar riesgos de nulidad.

lugar del arbitraje,

El lugar del arbitraje atiende a un concepto jurídico que se conoce como lex arbitri, no tanto el lugar donde se realizarán fisicamente las audiencias, su importancia es fundamental por cuanto definirá aspectos importantes como la autoridad que será encargada de conocer recursos contra el laudo o sentencia definitiva que dicten los árbitros, es usual que la ley aplicable pueda diferir al lugar del arbitraje.

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje. El arbitraje será resuelto bajo las reglas arbitrales del Centro de Arbitraje XYZ. La ley aplicable será la de Costa Rica tanto para aspectos de la formación de la voluntad como para el fondo. El número de árbitros serán tres y serán elegidos conforme el reglamento arbitral correspondiente. El lugar del arbitraje será Costa Rica

aplicación de normativa internacional

Otro aspecto importante a considerar es la aplicación de normativa de la International Bar Association las cuales han creado normativa del reino del soft law que recogen las mejores prácticas de arbitraje. Esto permite llevar un arbitraje con las mejores prácticas internacionales, pero también requiere un debido y adecuado entendimiento por parte de un experto, a fin de ahorrar tiempo y costos. 

"ARBITRAJE. Todas las disputas que surjan de este contrato o que guarden relación con el mismo, incluyendo los reclamos de su formación, ejecución, liquidación, terminación o de cualquier otro posible conflicto serán resueltas de manera definitiva por medio de arbitraje. El arbitraje será resuelto bajo las reglas arbitrales del Centro de Arbitraje XYZ. La ley aplicable será la de Costa Rica tanto para aspectos de la formación de la voluntad como para el fondo. El número de árbitros serán tres y serán elegidos conforme el reglamento arbitral correspondiente. El lugar del arbitraje será Costa Rica. La normativa y guias de la International Bar Association será aplicable. 

aplicación de Mecanismos previos al arbitraje

Es usual que antes de un arbitraje se establezcan cooling off periods, o plazos que deben transcurrir previo a iniciar un arbitraje para evitar una demanda arbitral con el calor del momento o bien intentos de negociar o conciliar; los cuales también estarán disponibles iniciados en un arbitraje. En mi experiencia, una buena demanda arbitral, puede llegar a un acuerdo mucho más que una sesión conciliatoria.

 

No para todo se recomienda arbitraje, y que lo mejor en todo caso, es siempre contar con el apoyo de un experto para evitar elegir centros arbitrales que puedan perjudicar la posición de su empresa; así como para asegurarse la compatibilidad de las cláusulas arbitrales en un grupo de contratos.  También, es importante tomar en cuenta que no todo es arbitrable y esto será un factor determinante de poder ir a un arbitraje o no, en caso de duda, pregunte.